Nota di commento dell’Avv. Cesare Gesmundo

RIF. NORM.: artt. 1, comma 143, della legge 24 dicembre 2007, n. 244; 322-ter cod. pen.; 321, comma 2, cod. proc. pen.; d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74.

RIF. GIURISPRUDENZIALI: Cassazione, Sez. 3, n. 1256 del 19/9/2012, Unicredit; Sez. 3, 14/6/2012, n. 25774, Amoddio; Sez. 3, 29/7/2013, n. 32799; Sez. 3, 31.7.2013, n. 33182; 30.7.2013, n. 32958.

RIF. DOTTRINARI: I. CARACCIOLI,  REATI TRIBUTARI CONTESTATI A DIRIGENTI DI ISTITUTO BANCARIO ED INAPPLICABILITÀ DELLA CONFISCA PER EQUIVALENTE, in Riv. dir. trib. 2012, 12, 358; C. SANTORIELLO, Sul sequestro per equivalente dei beni della persona giuridica per i reati tributari commessi nel suo interesse, in Fisco, 2011, 1, 1696; F. PRETE, Reati tributari e confisca per equivalente: la posizione delle società, in Cass. Pen. 2012, 5, 1897; G.M. SOLDI, Rassegna di giurisprudenza sul tema del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, con particolare riferimento al concetto di “disponibilità” dei beni da parte dell’autore del reato: il caso Unicredit e altri, in Riv. dir. trib. 2012, 09, 787; G. COLLA, Osservazioni a Cass. pen., 7 giugno 2011, sez. III, n. 28731, in Cass. Pen., 2012, 3, 1097.

NOTA DI COMMENTO: Il sequestro dei beni della persona giuridica per i reati tributari commessi dagli amministratori e nozione di disponibilità  di cui all’art. 322 ter c.p.

Il provvedimento in commento rappresenta una prima applicazione dell’orientamento giurisprudenziale che, nell’ultimi anni, si è andato a formare nella materia dei reati fiscali e della relativa confisca per equivalente.

Il Tribunale di Napoli, con dovizia di particolari giuridici e richiami alla giurisprudenza di legittimità ed in particolare al caso Unicredit, esamina la questione della confiscabilità per equivalente dei beni appartenenti alla società per i reati tributari commessi nel suo interesse dagli amministratori.

Invero, è noto che l’art. 19 del d.lgs. n. 231 del 2001 prevede la confisca, anche per equivalente, come una delle sanzioni principali applicabili alla persona giuridica ritenuta responsabile per uno dei reati presupposto inseriti nel catalogo degli illeciti penali espressamente previsti dalla normativa che disciplina la responsabilità amministrativa dell’ente (artt. 24 e ss.).

Epperò, è la stessa legge 231/01, ispirata al principio di legalità penale, ad impedire la possibilità di applicare la sanzione penale della confisca per equivalente. Ciò deriva dalla mancata inclusione dei reati fiscali previsti dal d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 nell’elenco degli illeciti penali richiamati dagli artt. 24 e seguenti del d.lgs. n. 231 del 2001.

La decisione del Tribunale di Napoli prende, assolutamente, le distanze dal decreto del GIP che è un richiamo al famelico intervento, di politica criminale, da parte della Suprema Corte (Sez. III, 07/06/2011, n. 28731, Burlando Società Cooperativa). La Corte, in buona sostanza, da il lascia passare alla confisca dei beni della società nel caso in cui l’illecito penal-tributario è posto in essere dal suo amministratore. Questa la massima della decisione:“il reato è addebitabile all’indagato, ma le conseguenze patrimoniali ricadono sulla società a favore della quale la persona fisica ha agito, salvo che si dimostri che vi è stata una rottura del rapporto organico”.

Come detto, il Tribunale di Napoli va in direzione opposta richiamando l’orientamento giurisprudenziale che nega la confiscabilità dei beni della società. Ed infatti, con riferimento al sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente (artt. 53 e 19 comma secondo d.lgs. 231/2001), si è affermato che non può essere disposto sui beni appartenenti alla persona giuridica ove si proceda per le violazioni finanziarie commesse dal legale rappresentante della società, atteso che i delitti fiscali non figurano tra le fattispecie dei reati presupposto che possono determinare la responsabilità dei soggetti collettivi e che, conseguentemente, sono in grado di giustificare l’adozione del provvedimento cautelare reale (Sez. 3, n. 1256 del 19/9/2012, Unicredit; Sez. 3, 14/6/2012, n. 25774, Amoddio; Sez. 3, 29/7/2013, n. 32799; Sez. 3, 31.7.2013, n. 33182; 30.7.2013, n. 32958).

In tal senso è stato osservato che una responsabilità degli enti per i reati tributari non potrebbe essere fatta derivare da quella assegnata alle persone giuridiche nel diritto tributario: infatti, il sistema del diritto penale tributario deve essere letto ed interpretato nell’ambito del complessivo sistema del diritto penale e non può essere ritenuto un mero apparato sanzionatorio di disposizioni tributarie, avente vita a sé stante ed avulso dal generale sistema punitivo, quasi fosse una sorta di “sistema speciale” (Sez. 3, n. 24851 del 2/5/2013, Morini).

In effetti, solo un intervento legislativo che preveda espressamente la responsabilità della persona giuridica per i reati tributari commessi a vantaggio e nell’interesse dell’ente potrebbe rendere possibile la confisca di valore nei suoi confronti (Sez. 3, n. 1256/2013 del 19/9/2012, Unicredit).

Gli illeciti penali tributari, invece, possono rientrare nella categoria dei reati-fine di una organizzazione criminale transnazionale in grado di consentire la confisca di valore per l’ammontare del prezzo o del profitto del reato sul patrimonio della persona giuridica: la confisca per equivalente, prevista dall’art. 11 della legge 16 marzo 2006, n. 146 per i reati transnazionali, è applicabile anche al profitto dei reati di frode fiscale (Sez. 3, 24/2/2011, n. 11969, Rossetti) o di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte (Sez. U, 31/01/2013, n. 18374, Adami) rientranti nel programma di un’organizzazione criminale transnazionale.

Tuttavia, la giurisprudenza ha affermato che la confisca di valore può attingere i beni della persona giuridica solo nell’ipotesi in cui la struttura aziendale costituisca un apparato fittizio utilizzato dal reo per commettere gli illeciti: in tal caso, infatti, il reato non risulterebbe commesso nell’interesse o a vantaggio di una persona giuridica, ma a beneficio diretto del reo attraverso lo schermo dell’ente.

Questa impostazione è coerente con il principio secondo il quale possono essere colpiti i beni inclusi nel patrimonio della persona giuridica, quando quest’ultima sia stata appositamente utilizzata come apparato fittizio per commettere gli illeciti, sicché ogni cosa simulatamente intestata alla società sarebbe immediatamente riconducibile alla disponibilità dell’autore del reato (Sez. 3, 23/10/2012, n. 15349, Gimeli).

Altra interessante tematica trattata dalla giurisprudenza di legittimità (caso Unicredit) e ripresa dal Tribunale di Napoli è quella della disponibilità dei beni caduti in sequestro per la successiva confisca per equivalente

L’argomento è ampio e tocca il diritto civile ed commerciale. In questa sede, dunque, si riporterà la decisione del Tribunale di Milano (confermata dalla Suprema Corte) in merito al caso Unicredit.

Così il Tribunale di Milano: “Nell’ipotesi di reato tributario commesso dal legale rappresentante della società nell’interesse di questa, il sequestro preventivo per equivalente può essere eseguito anche sul patrimonio dell’ente se sussistono le condizioni richieste dall’art. 322 ter c.p., essendo comunque necessario che i beni oggetto di sequestro siano nella disponibilità del reo. La nozione di disponibilità va intesa come potere di disporre del bene in modo diretto e autonomo, sicché essa va esclusa allorquando l’amministratore della società non possa gestire il patrimonio dell’ente in autonomia, ma sia soggetto a vincoli e controlli”.

Quando, cioè, l’amministrazione, per eventuali limiti statutariamente previsti, sia sottoposta a penetranti controlli di altri organi societari, sicché circoscritti siano i poteri di gestione, deve ritenersi che la disponibilità del patrimonio sociale non sia immediata, ma mediata e come tale non riconducibile alla nozione dell’art. 322-ter c.p.

Va però detto che l’appartenenza sostanziale del patrimonio sociale all’amministratore sarà più facilmente apprezzabile nelle piccole società o comunque nelle compagini in cui possa rinvenirsi, sulla base di elementi concreti, il conferimento di poteri di gestione piuttosto svincolati ed esercitati in relativa autonomia. Non altrettanto potrà ritenersi nei casi in cui la società ha una sua struttura complessa (come nel caso Unicredit) e i poteri conferiti al suo amministratore siano vincolati.

Il giudice dovrà valutare caso per caso, ma resta il fatto che il reato tributario, che il legale rappresentante della società abbia commesso nell’interesse di quest’ultima, deve essere addebitato solo a lui. Egli sarà l’unico responsabile e il patrimonio della società potrà essere aggredito solo nella misura in cui esso diventi un’appendice di quello personale e come tale a lui riferibile.