Avvocati  , accendete i cellulari e alzate il volume delle suonerie : in arrivo valanghe di avvisi via Sms….

di Felice Belluomo – Avvocato , Camera Penale di S.Maria C.V.

La data dell’udienza di convalida dell’arresto può essere comunicata inviando un semplice short message telefonico ( sms)  al difensore !

E’ di non poco rilievo , in tal senso, la recentissima sentenza  n. 30984 del 30 luglio 2012 con la quale la Suprema Corte di Cassazione non solo ha rivisitato il ventaglio delle modalità di comunicazione al difensore della fissazione dell’udienza di convalida a seguito dell’arresto o del fermo dell’indagato ma ne ha approfondito , al contempo , il sotteso concetto normativo di idoneità del Notum Facere .

Il caso nasce nell’ambito di una convalida di arresto effettuata dal GIP di Catania a seguito della celebrazione di un’udienza la cui comunicazione, così come annotato in atti dal funzionario di cancelleria, era stata effettuata al difensore a mezzo di messaggio inoltrato sul suo telefono cellulare.

Sostenendo l’irregolarità di tale comunicazione il difensore aveva proposto ricorso per Cassazione avverso l’ordinanza di convalida dell’arresto ed in specie del relativo avviso ex art.390 comma 2 c.p.p ritenuto , a contrario motivo , dalla Suprema Corte idoneo e sufficiente per le finalità perseguite.

Il primo aspetto degno di rilievo nella sentenza in commento, ad avviso dello scrivente, è l’ampliamento del concetto di atipicità dei mezzi di comunicazione , essendo forte e chiaro il richiamo  degli Ermellini ad un altro precedente delle Sezioni Unite  (Sentenza del 30.10.2002 n. 39414) secondo cui, non sempre l’avviso al difensore di un atto cui egli abbia diritto di partecipare, richieda l’uso delle modalità tipiche delle notifiche, ben potendosi fare ricorso, in particolari ipotesi previsti dalla legge, a mezzi atipici o comunque inusuali di comunicazione.

 Ciò in particolar modo con riferimento ai tempi ristretti  a disposizione per alcuni avvisi ed attesa la necessità di soddisfare l’esigenza normativa di dare l’avviso dell’udienza al Pubblico Ministero ed al Difensore  “senza ritardo” ; come dire in presenza di una specifica situazione di urgenza, quale è quella rappresentata dai brevi termini legislativamente previsti per la convalida del fermo o dell’arresto , ben è possibile il superamento di “ forme classiche” e vincolate di conoscenza legale degli atti .

D’altronde , lo stesso dato normativo , a ben vedere, presta il fianco a tale interpretazione perché se da un lato l’art.390 c.2 C.p.p   stabilisce che “ il giudice fissa l’udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore  ” resta poi vago nella formulazione di forme idonee o tipiche di tale avviso,  prescrivendo semplicemente che esso sia dato all’interessato senza ritardo e senza alcuna formalità o modalità particolari, purché idonee a procurare la conoscenza effettiva della notizia così come ribadito dalla Suprema Corte in plurime occasioni  (cfr.ex pluribus Cass. sez. VI, 04.07.2000).

Tale situazione di urgenza, infatti, è tesa ad assicurare all’arrestato o al fermato la garanzia del c.d. “habeas corpus“, attraverso il controllo esercitato dal giudice nei termini perentori previsti dall’art. 13 comma 3 della Carta Costituzionale, essendo in gioco un diritto fondamentale come la libertà nella sua accezione primordiale come libertà fisica di movimento : come tale si consente non solo di superare il vincolo delle forme classiche di conoscenza ma , in caso di mancato riscontro , di nominare un altro rappresentante soprattutto alla luce di quanto previsto dall’art. 391 comma 2 c.p.p. “ Se il difensore di fiducia o di ufficio non è stato reperito o non è comparso, il giudice provvede a norma dell’art. 97 comma 4 c.p.p”.

Sdoganato dagli Ermellini l’sms come forma di notifica , resta da comprendere però la portata dell’efficacia di tale mezzo di notifica e sul requisito di adeguatezza funzionale dello stesso, per l’evidente obiezione di pensiero che, se così non fosse, all’interno del delicato bilanciamento di contrapposti interessi di pari grado costituzionale , resterebbe indubbiamente compromesso l’effettività dell’esercizio del diritto di difesa.

 La Corte di Cassazione, sul punto , sottolinea, che la verifica dell'”adeguatezza funzionale” del sistema utilizzato per la comunicazione va fatto volta per volta e sul singolo caso, tenendo presente anche i luoghi dove è più probabile reperire il difensore, primo fra tutti lo studio ; nel caso della sentenza in commento , il legale era già stato avvisato per mezzo di un fax, come lui stesso aveva ammesso, al momento dell’arresto del suo Assistito mentre l’sms, con la data dell’udienza era stato inviato, al numero di cellulare che normalmente utilizzava per la sola successiva convalida innanzi l’A.G procedente.

La motivazione in commento è sicuramente esaustiva in astratto e completa anche nei richiami e nella analisi sistemica di rango costituzionale ma lascia non pochi dubbi per chi quotidianamente viva le aule di udienza di un qualsiasi Tribunale d’Italia…

Il primo dubbio che sovviene e si partecipa è se un sms telefonico possa veramente essere considerato munito di quella adeguatezza funzionale , essere “ragionevolmente serio ed attendibile” o non sia piuttosto da vedersi solo come forma di completamento ausiliario di una comunicazione      “ di tipo formale” che debba sempre rimanere ed essere fatta salva ; si pensi proprio a quelle occasioni di particolare celerità di fissazione dell’udienza anche in prossimità o in coincidenza di giorni festivi in cui l’sms ben potrebbe essere motivo di ulteriore e “ più probabile conoscenza” rispetto alla comunicazione fax allo studio di domenica mattina per il giorno seguente…

E se poi tale sms pur inviato dal solerte cancelliere non venisse ricevuto dal difensore magari per concause esterne, nonostante tutta la diligenza possibile del difensore nell’assicurarsi la assoluta funzionalità del proprio apparecchio telefonico  ?

Non sono sporadici, infatti , casi di zone di ombra di segnale o di ritardo anche di giorni dello short message magari per congestionamento di linea….

Potrebbe dirsi in questi casi che l’sms rappresenti una modalità di comunicazione idonea a non comprimere illegittimamente il diritto di difesa?

I giudici con l’ermellino sembrano trascurare tali interrogativi o comunque non rispondere a sufficienza sul punto limitandosi a trasferire in capo all’avvocato non solo l’obbligo di ascoltare tutti i messaggi in segreteria telefonica e/o leggere uno per uno gli sms, ma anche di farsi carico della perfetta funzionalità degli strumenti tecnologici in suo possesso .

La sentenza in commento è certamente un’ulteriore passo in avanti compiuto dalla Corte di Cassazione rispetto a quello già effettuato dieci anni or sono laddove si equiparava la validità di una comunicazione effettuata a mezzo segreteria telefonica ad una eseguita a mezzo sms e senza ombra di dubbio è da considerarsi , a mio avviso, “ figlia dei tempi ” ma presta il fianco come si diceva a numerosi dubbi soprattutto ampliandone la portata ed il significato : seguendo lo stesso ragionamento tra qualche anno potrebbe essere ritenuto valido un avviso al difensore effettuato a mezzo messaggio su un qualsiasi social network (Twitter o Facebook) al quale il difensore sia iscritto ?

Senza riscontro alcuno al dato della effettiva conoscenza o di utilizzo – anche momentaneo – da parte di soggetti terzi ?

A mio avviso l’Avvocatura non può non interrogarsi sul punto richiedendo una rivisitazione puntuale di tale filone giurisprudenziale ed un intervento legislativo che ponga “ dei paletti” alle modalità di comunicazione potenzialmente idonei al fine .

De jure condendo……  

SENTENZA

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE IV PENALE

Sentenza 11 – 30 luglio 2012, n. 30984

Svolgimento del processo

1. C.S. è stato arrestato in flagranza del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, alle ore 21.10 del (OMISSIS), e l’arresto è stato convalidato dal Gip di Catania a seguito dell’udienza di convalida celebrata il giorno 25. Nei suoi confronti veniva applicata la custodia in carcere.

2. Avverso la ordinanza di convalida dell’arresto ha presentato ricorso per cassazione il difensore di fiducia, avvocato Giuseppe Primaverile, chiedendo che la stessa venga annullata non essendogli stato dato avviso dell’udienza fissata per la convalida; egli aveva solo ricevuto la comunicazione fax inviata alle ore 18.58 del 24 dai Carabinieri al suo studio, dell’avvenuto arresto e la notifica dell’avvenuta udienza di convalida.

3. Con successiva memoria insiste nella eccepita nullità, rilevando che, a differenza di quanto sostiene il Procuratore Generale presso questa Corte nella sua requisitoria scritta, egli non venne raggiunto da alcun fax, come confermato dalla stessa annotazione del funzionario di cancelleria in atti, del seguente tenore “Comunicato al difensore al tel. n. (OMISSIS), a mezzo messaggio alle ore 13,10”; ribadisce di non aver però ricevuto alcuna comunicazione, nè a mezzo sms, nè telefonicamente.

Motivi della decisione

1. Il ricorso non merita accoglimento.

Al riguardo occorre premettere, richiamando la sentenza delle Sezioni unite di questa Corte del 30.10.2002 n. 39414 Arrivoli, che non sempre l’avviso al difensore di un atto cui egli ha diritto di partecipare richiede l’uso delle modalità tipiche delle notifiche, ben potendosi fare ricorso, in casi particolari previsti dalla legge, a mezzi atipici di comunicazione. Nel caso dell’udienza di convalida dell’arresto o del fermo, il dettato normativo – art. 390 c.p.p., comma 2 – prevede che dell’udienza sia dato avviso “senza ritardo” al pubblico ministero ed ai difensori, previsione che, nel pieno rispetto del principio di legalità, autorizza il superamento delle forme vincolate di conoscenza legale degli atti in considerazione della presenza di una specifica situazione di urgenza, quale è quella rappresentata dai brevi termini legislativamente previsti per la convalida del fermo che impongono l’intervento di una decisione rapida dell’autorità giudiziaria in vista della tutela di interessi considerati di primaria rilevanza.

La stessa decisione delle sezioni unite citata, ha altresì precisato che nello specifico caso qui considerato della udienza di convalida, la validità dell’avviso prescinde dalla conoscenza effettiva della informazione da parte dell’interessato. Infatti, posto che l’art. 390 c.p.p., comma 2, dispone che “il giudice fissa l’udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore” e che l’art. 391, comma 2, stabilisce che “se il difensore di fiducia o di ufficio non è stato reperito o non è comparso, il giudice provvede a norma dell’art. 97, comma 4”, dal coordinamento delle due disposizioni emerge in termini univocamente significativi, da un lato, che “l’avviso senza ritardo” può essere dato con qualsiasi mezzo idoneo a rendere nota la fissazione dell’udienza di convalida e, dall’altro, che il solo fatto del mancato reperimento del difensore di fiducia o di ufficio, destinatario dell’avviso, legittima la nomina di un sostituto a norma dell’art. 97 c.p.p., comma 4, sicchè resta con ciò confermato che all’udienza di convalida deve procedersi anche se la comunicazione non sia stata conosciuta da detto difensore. Le particolare finalità della disciplina in esame risultano ben evidenti quando si considera che l’urgenza della situazione costituisce puntuale espressione della rapidità della particolare procedura destinata ad assicurare all’arrestato o al fermato la garanzia dell'”habeas corpus”, attraverso il controllo esercitato dal giudice, nei termini perentori prescritti dall’art. 13, comma 3, della Carta fondamentale, sui provvedimenti limitativi della libertà personale adottati in via provvisoria dalla polizia giudiziaria o, nel caso di fermo di indiziato di reato, da quest’ultima o dal Pubblico Ministero.

Le sezioni unite non hanno mancato di precisare che l’utilizzazione di forme atipiche di avviso, allorchè non sia accompagnata dalla conoscenza effettiva, esige una scelta connotata, sul piano funzionale, dall’adeguatezza del mezzo comunicativo, nel senso che l’avviso deve essere compiuto nel modo che si appalesa il più idoneo a rintracciare il difensore per rendergli nota la comunicazione, chiarendo che la valutazione di adeguatezza del mezzo prescelto deve essere formulata non in astratto, ma caso per caso, con specifico riferimento alle singole situazioni concrete e tenendo conto, oltre che dei peculiari caratteri della procedura, dei tempi disponibili, dei luoghi nei quali risulta più probabile reperire il difensore (in primo luogo, lo studio legale) e di tutti gli altri dati a disposizione dell’ufficio che deve eseguire l’avviso. Ditalchè questo non può dirsi validamente compiuto qualora siano state adottate forme di comunicazione non munite del requisito dell’adeguatezza funzionale oppure prive di “ragionevole serietà ed attendibilità” (Sez. 5^, 29 settembre 2000, Goletti, rv. 217491), per l’ovvia ragione che, se così non fosse, all’interno del delicato bilanciamento di contrapposti interessi, realizzato dalla normativa, resterebbe indubbiamente compromessa l’effettività dell’esercizio del diritto di difesa.

Tornando all’esame del caso di specie, risulta dagli atti, come sopra si è già precisato, una annotazione di cancelleria che da atto dell’avvenuto avviso, a mezzo messaggio, dell’udienza fissata per la convalida dell’arresto del C. nei confronti dell’avv.to Primavalle, avvocato che peraltro, come dal medesimo ammesso, era stato già in precedenza avvisato dai Carabinieri a mezzo fax dell’avvenuto arresto del proprio assistito. Risulta altresì dal provvedimento impugnato che all’udienza il C. è stato assistito da difensore.

L’avviso di cui si discute è dunque stato effettuato al telefono cellulare del difensore di fiducia, a mezzo sms, circostanza peraltro non contestata, ed è da ritenersi sufficiente ai fini dal medesimo perseguiti.

La estrema ristrettezza dei termini previsti per gli adempimenti di cui trattasi ha infatti giustificato l’uso di modalità di comunicazione atipiche e il mancato controllo circa la effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario, costituendo ragionevole presunzione di tale effettiva conoscenza l’invio della comunicazione, sia pure per sms, al cellulare del difensore. Si può infatti ribadire, per l’ipotesi qui considerata, l’affermazione già contenuta nella richiamata decisione delle sezioni unite – relativa alla comunicazione dell’avviso a mezzo di avviso registrato sulla segreteria telefonica – secondo cui una volta accertata l’adeguatezza del mezzo usato, con riguardo al tempo disponibile ed all’insussistenza di differenti strumenti conoscitivi, resta del tutto irrilevante la circostanza della mancata conoscenza del messaggio a causa di vizi di funzionamento delle segreteria telefonica o del mancato ascolto della registrazione, atteso che corrisponde ad un preciso onere del difensore quello di assicurarsi della perfetta funzionalità dell’apparecchio di cui è dotato il proprio studio professionale e di ascoltare le comunicazioni memorizzate nonchè di controllare i messaggi che pervengono al suo cellulare.

2. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.